RIFLESSIONI SULLA LEGGE 145 ( FIR )

Venerdì, 11 Ottobre 2019

RIFLESSIONI SULLA LEGGE 145 ( FIR )

Vorrei cominciare questa breve disamina da una lettura di un’articolo del Prof. Angelo Dolmetta pubblicata sulla rivista IL CASO.it il 27 marzo 2019
BANCHE VENETE: VIOLAZIONI DI IMPRESA E ACCERTAMENTI CASO PER CASO (A PROPOSITO DI UN INTERVENTO DI MARGRETHE VESTAGER) di ALDO ANGELO DOLMETTA
“1.- Non senza enfasi, le notizie di stampa in questi giorni riportano una dichiarazione della commissaria UE alla concorrenza, Margrethe Vestager, relativa all’indennizzo previsto dalla legge per i risparmiatori traditi dalle banche, che sono poi «saltate» (commi 493 ss. legge di bilancio 2019, n. 145/2018). «Se vuoi rimborsare per misseling (cioè vendere prodotti finanziari a chi non capisce cosa compra)» - rileva la commissaria - «devi accertare che c’è stato misselling; se sei un investitore istruito, sai quale rischio corri ed è una cosa del tutto diversa» (così nel Corriere della Sera, 5 marzo 2019, p. 5).
L’idea di base è dunque quella di distinguere, a livello di fattispecie concreta, tra cliente e cliente: questa è una «vendita fraudolenta»; quest’altra, invece no.
2.- Una simile logica al fondo suppone – di là da ogni riferimento al concetto di «investitore istruito» (non sempre e necessariamente ipocrita, certo) – la neutralità in quanto tale del prodotto che viene fatto oggetto di vendita (fraudolenta o meno che sia); suppone, quindi, la neutralità della decisione dell’impresa di produrre e immettere nel mercato quel dato prodotto. Una compiuta intangibilità di questa decisione di impresa, se si preferisce quest’espressione.
Per rendere subito accessibile al pensiero il back della prospettiva assunta dalla commissaria: l’affermazione riflette e ripropone la vecchia, immobile opinione per cui non è per nulla importante che nel mercato vengano vendute le uova marce; al più, può rilevare che il compratore sappia che quelle uova sono marce: o che possa saperlo, secondo la propria istruzione o secondo invece un dato metro di diligenza o che comunque – via via a crescere nel livello di falsificazione – ne accetti il rischio.
Per la materia che è qui specificamente in esame: alla commissaria non interessa, dunque, che venga (cioè, sia stato) bruciato il risparmio. Al più, può interessare la posizione dei meno «istruiti» in proposito. Per quanto, a ben vedere, chiunque sa – o può facilmente immaginare – che gli investimenti finanziari ben possono, per loro natura, andare pure a finir male.
Non sembra corretto, peraltro, confondere il piano della «istruzione» (che, a prescindere, è comunque cosa assai diversa dalla tematica della solidarietà e lontanissima da questa) con quello della tutela e incoraggiamento costituzionale del risparmio (art. 47 Cost.).
3.- Nel caso delle banche venete (e, presumibilmente, pure in quelli delle altre banche prese in considerazione dalla legge di bilancio 2019), la violazione degli obblighi di diligenza, trasparenza e correttezza posta in essere da parte delle imprese è seriale: ovvero, come oggi pure si dice, di tratto «massivo».
La violazione risale, cioè, alla stessa decisione delle banche in questione di mettere in cantiere determinati prodotti (come, per fare un esempio concreto, quello del c.d. «prestito baciato») e di offrirli, conseguentemente, al mercato. Si tratta, in altri ter-mini, di prodotti che – in ragione appunto della loro specifica conformazione - portano regole e implicano comportamenti (da parte dei funzionari delle relative imprese) che sono di violazione delle vigenti normative legali e regolamentari dei servizi finanziari. Come, se non altro, risulta dalla relazione finale della Commissione Casini (che già sembra cosa del tutto dimenticata al mondo dei più).
Il prodotto nasce «bacato», quindi: per consumare il misseling è sufficiente, perciò, l’immissione del medesimo nel mercato (il fatto in sé della «vendita»). Per risultare completato, il misseling non ha bisogno di comportamenti più o meno «istruiti» o «consapevoli» da parte dei singoli investitori.
Assunta la decisione a livello di impresa, la correlata violazione di legge si configura, propriamente, nei termini della violazione d’impresa: non è davvero un caso che le norme contenute nell’art. 21 TUF – nell’enunciare le regole contrattuali di svolgimento dei servizi di investimento – si indirizzino direttamente alle imprese abilitate e alla loro attività in quanto tale. In effetti, il livello dei singoli contratti posti in essere con i singoli clienti si limita a riflettere, nella sua ripetitività, l’operatività che è stata programmata e conformata nelle decisioni assunte dai vertici delle relative imprese.
4.- Ne segue, come è peraltro evidente, che l’intervento della commissaria UE per la concorrenza si pone, in realtà, agli esatti antipodi di quanto importerebbe la relativa funzione istituzionale. Lungi dal promuovere effettivamente la concorrenza, la di-chiarazione si colloca – nel momento in cui esclude rilievo alle decisioni all’epoca assunte dai vertici delle banche venete – nel segno di un marcato protezionismo delle imprese esistenti nel mercato.
Almeno nei casi delle crisi bancarie a cui si riferisce il fondo d’indennizzo appare insoddisfacente e non congrua, del resto, la giustificazione, comunemente svolta, secondo cui la concorrenza sarebbe qui tutelata dalla sanzione dell’«espulsione dal mercato» dell’impresa che ha posto in essere il misseling. Basta rilevare, al riguardo, che – se la banca-soggetto è in liquidazione – la banca-impresa (i beni, strumentali e non strumentali, i depositi, gli attivi, l’avviamento, gran parte del personale, etc.) fa adesso capo ad altri soggetti bancari. Tanto più che è pure da constatare – con rilievo di tratto generale e per sé astratto – che, in realtà, una cosa non esclude l’altra.
Su un piano totalmente diverso si pongono, poi, le questioni di deterrenza nei confronti del c.d. moral hazard dei vertici bancari, che ovviamente attengono al piano della responsabilità (civile, penale, amministrativa) di natura individuale.
5.- Tutto ciò non comporta – è bene ancora sottolineare a margine – che non si debba procedere, in proposito, a nessuna sorta di distinzione. Pure al di là dell’ovvia e necessaria verifica dell’effettiva appartenenza dei diversi soggetti, che chiedono di accedere al fondo, al novero di quelli che il fondo intende tutelare.
Peraltro, la constatazione che si tratta di una violazione di impresa – la cui conformazione si è consumata sui tavoli unilaterali del consiglio di amministrazione – implica che coerente con la stessa sia l’individuazione di una macro-categoria basata non già sull’«istruzione» dell’investitore (o sulla più o meno presunta sua consapevolezza, o avvertenza, del rischio di perdita in concreto presente), quanto piuttosto sul grado di «prossimità» del medesimo ai vertici della impresa coinvolta. Così come ad esempio fa il comma 505 della legge di bilancio 2019.”
((Indirizzo : http://www.ilcaso.it/articoli/ban.php?id_cont=1089.php )
Questo il concetto elaborato dalla migliore dottrina in tema di violazioni massive, ora andiamo a vedere come è stato tradotto dal legislatore nel dettato legislativo della L. 30.12.2018 n. 145 pubblicato sempre il 31-12-2018 nel Supplemento ordinario n. 62/L alla GAZZETTA UFFICIALE Serie generale - n. 302
493. Per la tutela del risparmio e per il rispetto del dovere di disciplinare, coordinare e controllare l’esercizio del credito, nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze è istituito un Fondo indennizzo risparmiatori (FIR), con una dotazione iniziale di 525 milioni di euro per ciascuno degli anni 2019, 2020 e 2021. Il FIR eroga indennizzi a favore dei risparmiatori come definiti al comma 494 che hanno subìto un pregiudizio ingiusto da parte di banche e loro controllate aventi sede legale in Italia, poste in liquidazione coatta amministrativa dopo il 16 novembre 2015 e prima del 1° gennaio 2018, in ragione delle violazioni massive degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza, buona fede oggettiva e trasparenza, ai sensi del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58
Il concetto viene ribadito all’Art. 2 del Decreto 10 maggio 2019 ( modalità di accesso alle prestazioni del Fondo indennizzo risparmiatori ( FIR ) pubblicato nella gazzetta ufficiale dell’11 giugno 2019
Definizioni 1. Ai fini del presente regolamento si intendono per: g) «violazioni massive del T.U.F.»: violazioni individuali o di portata generale, di natura contrattuale o extracontrattuale, poste in essere anche con carattere di ripetitività e sistematicità, degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza, buona fede oggettiva e trasparenza, ai sensi del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
Pare evidente il richiamo volto sostanzialmente ad applicare l’art 21 del D.Lgs 1998/58 che così recita : “Art. 21 Criteri generali 1. Nella prestazione dei servizi e delle attivita' di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrita' dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e delle attivita'. ((1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attivita' di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di paesi terzi autorizzate in Italia, le Sgr, i GEFIA non UE autorizzati in Italia, gli intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'articolo 106 del Testo Unico bancario e le banche italiane: a) adottano ogni misura idonea ad identificare e prevenire o gestire i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali soggetti, inclusi i dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o indirettamente connesse e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi; b) mantengono e applicano disposizioni organizzative e amministrative efficaci al fine di adottare tutte le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro clienti; c) quando le disposizioni organizzative e amministrative adottate a norma della lettera b) non sono sufficienti ad assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse nonche' delle misure adottate per mitigare i rischi connessi; d) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.)) ((73)) ((1-ter. Le disposizioni di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1-bis si applicano anche ai conflitti di interesse determinati dalla percezione da parte di Sim, imprese di paesi terzi autorizzate in Italia, Sgr, GEFIA non UE autorizzati in Italia, intermediari finanziari iscritti nell'albo previsto dall'articolo 106 del Testo Unico bancario e banche italiane di incentivi corrisposti da soggetti terzi o determinati dalle politiche di remunerazione e dalle strutture di incentivazione da loro adottate.)) ((73)) ((2. Nello svolgimento dei servizi e delle attivita' di investimento e' possibile agire in nome proprio e per conto del cliente previo consenso scritto di quest'ultimo.)) ((73)) ((2-bis. Quando realizzano strumenti finanziari per la vendita alla clientela, i soggetti abilitati alla prestazione dei servizi e delle attivita' di investimento fanno si' che tali prodotti siano concepiti per soddisfare le esigenze di un determinato mercato di riferimento di clienti finali individuato all'interno della pertinente categoria di clienti e che la strategia di distribuzione degli strumenti finanziari sia compatibile con i clienti target. I soggetti di cui al presente comma adottano inoltre misure ragionevoli per assicurare che lo strumento finanziario sia distribuito ai clienti all'interno del mercato target.)) ((73)) ((2-ter. Il soggetto abilitato deve conoscere gli strumenti finanziari offerti o raccomandati, valutarne la compatibilita' con le esigenze della clientela cui fornisce servizi di investimento tenendo conto del mercato di riferimento di clienti finali di cui al comma 2-bis, e fare in modo che gli strumenti finanziari siano offerti o raccomandati solo quando cio' sia nell'interesse del cliente.)) ((73)) --------------- AGGIORNAMENTO (73) Il D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129 ha disposto (con l'art. 10, comma 2) che "Le disposizioni del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, modificate dal presente decreto, si applicano dal 3 gennaio 2018, fatto salvo quanto diversamente previsto dall'articolo 93 della direttiva 2014/65/UE, con riferimento dell'articolo 65, paragrafo 2, della direttiva medesima, le cui disposizioni attuative si applicano dal 3 settembre 2019, e dall'articolo 55 del regolamento (UE) n. 600/2014, e successive modificazioni, nonche' dal comma 3. [...] Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni dell'Unione europea direttamente applicabili, le disposizioni emanate dalla Banca d'Italia e dalla Consob, anche congiuntamente, ai sensi di disposizioni del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, abrogate o modificate dal presente decreto, continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalla Banca d'Italia o dalla Consob nelle corrispondenti materie".”
Volendo scendere nel dettaglio del Decreto sopra citato è di un certo interesse la lettura dell’art. 7 nella parte che elenca i compiti della Commissione tecnica, incaricata di esaminare le istanze di accesso al fondo, la Commissione infatti :
d) stabilisce criteri generali e linee guida per la tipizzazione delle violazioni massive, individuali o di portata generale, di natura contrattuale o extracontrattuale, e la corrispondente modulazione degli elementi oggettivi e/o soggettivi nonché dei periodi temporali di riferimento in presenza dei quali, anche tenendo conto delle diverse tipologie di violazione in concreto prese in esame, sussistono il danno subito da ciascun istante e il nesso causale tra le suddette violazioni e tale danno.
Rientrano tra le suddette tipologie di violazioni anche le seguenti fattispecie:
la vendita o il collocamento di azioni o altri strumenti finanziari, emessi da una banca ovvero da una società appartenente a un gruppo bancario, attraverso la rete di distribuzione della medesima banca o società del gruppo senza l’osservanza dei presidi informativi o valutativi idonei ad assicurare la consapevolezza e l’adeguatezza dell’acquirente rispetto al profilo di rischio dei suddetti strumenti finanziari;
(ii) la realizzazione delle suddette strategie di vendita o collocamento di cui al precedente punto (i) in connessione con uno o più dei seguenti elementi: l’erogazione di finanziamenti o altre forme di credito, anche a soggetti diversi dall’acquirente o il sottoscrittore ma collegati con esso, da parte della medesima banca ovvero società del gruppo (le cc.dd. operazioni baciate), includendo anche i casi in cui il controvalore versato per le azioni e gli altri strumenti finanziari sia significativamente inferiore all’entità dei finanziamenti o delle altre forme di credito; la carente informazione o profilatura della clientela, ad esempio tramite l’assegnazione ai clienti di un grado di rischio e di un orizzonte temporale di investimento incongruo rispetto all’età ovvero alla composizione del loro patrimonio immobiliare o mobiliare, in particolare qualora quest’ultimo risulti concentrato in misura pari o superiore al 50% in strumenti di capitale o altri strumenti finanziari della banca o del gruppo bancario, ovvero in misura pari o superiore al 30% nel caso di prestazione del servizio di gestione di portafogli da parte della banca emittente o di società del gruppo; la variazione in aumento del profilo di rischio del cliente assegnato dalla banca contestualmente o in prossimità all’operazione di vendita o collocamento; operazioni di disinvestimento di strumenti finanziari non emessi dalla banca, presenti sul conto titoli presso la banca emittente o società del gruppo, in tempi di poco anteriori all’acquisto di strumenti di capitale o debito subordinato emessi dalla banca;
(iii) la produzione e pubblicazione o divulgazione da parte di una banca o di un gruppo bancario di dati fuorvianti per l’investitore in relazione alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della banca o del gruppo bancario, sia nel corso dell’ordinaria amministrazione sia in connessione con operazioni di aumento di capitale.”
Questi disposti normativi richiamano da vicino il regolamento intermediari che altro non fa che applicare disposti normativi del TUF di cui all’art. 21 citato :
Regolamento intermediari Adottato con delibera n. 20307 del 15 febbraio 2018 : “PARTE II
TRASPARENZA E CORRETTEZZA NELLA PRESTAZIONE DEI SERVIZI/ATTIVITÀ DI INVESTIMENTO E DEI SERVIZI ACCESSORI TITOLO I INFORMAZIONI, COMUNICAZIONI PUBBLICITARIE E PROMOZIONALI, E CONTRATTI
Capo I Informazioni e comunicazioni pubblicitarie e promozionali
Art. 36 (Requisiti generali delle informazioni) 1. Tutte le informazioni, comprese le comunicazioni pubblicitarie e promozionali, indirizzate dagli intermediari a clienti o potenziali clienti devono essere corrette, chiare e non fuorvianti. Le comunicazioni pubblicitarie e promozionali sono chiaramente identificabili come tali.
2. Gli intermediari forniscono in tempo utile ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari che sono loro proposti, nonché i rischi a essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti con cognizione di causa. Tali informazioni si riferiscono:
a) all'intermediario e ai relativi servizi;
b) agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte, inclusi opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento, nonché l’indicazione se gli strumenti finanziari sono destinati a clienti al dettaglio o professionali, tenuto conto del mercato di riferimento di cui all’articolo 21, comma 2-bis, del Testo Unico;
c) alle sedi di esecuzione;
d) ai costi e oneri connessi, comprese le informazioni relative sia ai servizi di investimento che ai servizi accessori, al costo dell’eventuale consulenza e dello strumento finanziario raccomandato o offerto in vendita al cliente e alle modalità di pagamento da parte del cliente, ivi inclusi eventuali pagamenti di terzi. Le informazioni sui costi e oneri, compresi quelli connessi al servizio di investimento e allo strumento finanziario, non causati dal verificarsi di un rischio di mercato sottostante, sono presentate in forma aggregata per permettere al cliente di conoscere il costo totale e il suo effetto complessivo sul rendimento e, se il cliente lo richiede, in forma analitica. Laddove applicabile, tali informazioni sono fornite al cliente con periodicità regolare, e comunque almeno annuale, per tutto il periodo dell’investimento.
3. Ai fini del presente articolo, gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), applicano gli articoli 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 52 del regolamento (UE) 2017/565. Gli intermediari che detengono strumenti finanziari o somme di denaro appartenenti ai clienti forniscono loro le informazioni di cui all’articolo 49 del predetto regolamento, ove pertinenti, anche ai sensi del regolamento della Banca d’Italia adottato in conformità all’articolo 6, comma 1, del Testo Unico.
4. Gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), che prestano il servizio di consulenza in materia di investimenti su base indipendente applicano altresì l’articolo 53 del regolamento (UE) 2017/565.
Capo II
Contratti Art. 37
(Contratti)
1. Gli intermediari forniscono i propri servizi di investimento, compresa la consulenza in materia di investimenti che preveda lo svolgimento di una valutazione periodica dell’adeguatezza degli strumenti finanziari o dei servizi raccomandati, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente.
2. Gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), applicano l’articolo 58 del regolamento (UE) 2017/565.
3. Il contratto con i clienti al dettaglio:
a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate;
b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;
c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni;
d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente a rendiconto dell'attività svolta;
e) indica i corrispettivi spettanti all’intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità al Titolo V;
f) indica se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti;
g) indica le altre condizioni contrattuali convenute con l'investitore per la prestazione del servizio;
h) indica le procedure di risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico.
4. Fermo restando quanto previsto ai sensi del TUB, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano al servizio accessorio di concessione di finanziamenti agli investitori.
Art. 38
(Contratti relativi alla gestione di portafogli)
1. In aggiunta a quanto stabilito dall’articolo 37, il contratto con i clienti al dettaglio relativo alla gestione di portafogli:
a) indica i tipi di strumenti finanziari che possono essere inclusi nel portafoglio del cliente e i tipi di operazioni che possono essere realizzate su tali strumenti, inclusi eventuali limiti;
b) indica gli obiettivi di gestione, il livello del rischio entro il quale il gestore può esercitare la sua discrezionalità ed eventuali specifiche restrizioni a tale discrezionalità;
c) indica se il portafoglio del cliente può essere caratterizzato da effetto leva;
d) fornisce la descrizione del parametro di riferimento, ove significativo, al quale verrà
raffrontato il rendimento del portafoglio del cliente;
e) indica se l’intermediario delega a terzi l’esecuzione dell’incarico ricevuto, specificando i dettagli della delega;
f) indica il metodo e la frequenza di valutazione degli strumenti finanziari contenuti nel
portafoglio del cliente.
2. Ai fini di cui al comma 1, lettera a), il contratto specifica la possibilità per l’intermediario di investire in strumenti finanziari non ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, in derivati o in strumenti illiquidi o altamente volatili; o di procedere a vendite allo scoperto, acquisti tramite somme di denaro prese a prestito, operazioni di finanziamento tramite titoli o qualsiasi operazione che implichi pagamenti di margini, deposito di garanzie o rischio di cambio.
Art. 39
(Uso improprio di contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà)
1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 23, comma 4-bis, del Testo Unico, gli intermediari valutano attentamente l'utilizzo dei contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà in considerazione del rapporto che sussiste tra le obbligazioni del cliente nei confronti dell'intermediario e le attività del cliente sottoposte a tali contratti. Gli intermediari devono essere in grado di dimostrare di aver assolto a tale obbligo.
2. Ai fini del comma 1, gli intermediari tengono conto dei seguenti fattori:
a) se sussiste solo un collegamento molto debole tra le obbligazioni del cliente nei confronti dell'intermediario e l'utilizzo dei contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà, anche alla luce della probabilità che l’esposizione del cliente nei confronti dell'intermediario risulti bassa o trascurabile;
b) se l'importo delle disponibilità liquide o degli strumenti finanziari dei clienti soggetto a contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà superi di gran lunga l’esposizione derivante dalle obbligazioni dei clienti, o sia del tutto indipendente rispetto a tale esposizione come nel caso in cui il cliente non abbia obbligazioni nei confronti dell'intermediario; e
c) se la totalità degli strumenti finanziari o delle disponibilità liquide dei clienti è assoggettata a contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà, senza che si sia tenuto conto delle specifiche obbligazioni di ciascun cliente nei confronti dell'intermediario.
3. Quando si avvalgono di contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà, gli intermediari comunicano ai clienti professionali e alle controparti qualificate i rischi connessi e l'effetto di ogni contratto di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà sugli strumenti finanziari e sulle disponibilità liquide dei clienti medesimi.
TITOLO II ADEGUATEZZA, APPROPRIATEZZA E “MERA ESECUZIONE O RICEZIONE DI ORDINI”
Capo I
Adeguatezza Art. 40
(Principi generali)
1. Al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari che siano adeguati al cliente o potenziale cliente e, in particolare, che siano adeguati in funzione della sua tolleranza al rischio e della sua capacità di sostenere perdite, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafogli, gli intermediari ottengono dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito:
a) alla conoscenza ed esperienza in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di strumento o di servizio;
b) alla situazione finanziaria, inclusa la capacità di sostenere perdite;
c) agli obiettivi di investimento, inclusa la tolleranza al rischio.
2. Gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), applicano gli articoli 54, paragrafi da 1 a 11 e 13, e 55 del regolamento (UE) 2017/565.
Art. 41
(Dichiarazione di adeguatezza nel servizio di consulenza in materia di investimenti)
1. Gli intermediari che prestano il servizio di consulenza in materia di investimenti forniscono ai clienti al dettaglio, su supporto durevole, prima che la transazione sia effettuata, una dichiarazione di adeguatezza che specifichi la consulenza prestata e indichi perché corrisponda alle preferenze, agli obiettivi e alle altre caratteristiche del cliente.
2. Qualora, ai fini dell’effettuazione della transazione, venga utilizzato un mezzo di comunicazione a distanza che impedisce la previa consegna della dichiarazione di adeguatezza di cui al comma 1, quest’ultima può essere fornita al cliente, su supporto durevole, senza ingiustificati ritardi, subito dopo la conclusione della transazione, a condizione che:
a) il cliente abbia prestato il proprio consenso; e
b) l’intermediario abbia dato al cliente la possibilità di ritardare l’esecuzione della transazione al fine di ricevere preventivamente la dichiarazione di adeguatezza.
3. Gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), applicano l’articolo 54, paragrafo 12, del regolamento (UE) 2017/565.
Capo II
Appropriatezza
Art. 42 (Principi generali)
1. Gli intermediari, quando prestano servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti e dalla gestione di portafogli, richiedono al cliente o potenziale cliente di fornire informazioni in merito alla sua conoscenza ed esperienza riguardo al tipo specifico di strumento o di servizio proposto o chiesto, al fine di determinare se il servizio o strumento in questione è appropriato per il cliente o potenziale cliente.
2. Qualora gli intermediari ritengano, ai sensi del comma 1, che lo strumento o il servizio non sia appropriato per il cliente o potenziale cliente, lo avvertono di tale situazione. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato.
3. Qualora il cliente o potenziale cliente scelga di non fornire le informazioni di cui al comma 1, o qualora tali informazioni non siano sufficienti, gli intermediari avvertono il cliente o potenziale cliente che tali circostanze impediranno loro di determinare se il servizio o lo strumento sia per lui appropriato. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato.
4. Gli intermediari di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), applicano gli articoli 55 e 56 del regolamento (UE) 2017/565.
Capo III
Mera esecuzione o ricezione di ordini
Art. 43 (Condizioni)1. Gli intermediari possono prestare i servizi di esecuzione di ordini per conto dei clienti o di ricezione e trasmissione ordini, con o senza servizi accessori - esclusa la concessione di crediti o prestiti di cui all’Allegato I, sezione B, numero 1), del Testo Unico non consistenti in limiti di credito di prestiti, conti correnti e scoperti di conto già esistenti dei clienti - senza che sia necessario ottenere le informazioni o procedere alla valutazione di cui al Capo II, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) i suddetti servizi sono connessi a uno dei seguenti strumenti finanziari non complessi:
1) azioni ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato, o in un mercato equivalente di un paese terzo, o in un sistema multilaterale di negoziazione, ad esclusione delle azioni di OICR diversi dagli OICVM e delle azioni che incorporano uno strumento derivato;
2) obbligazioni o altre forme di debito cartolarizzato, ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato, o in un mercato equivalente di un paese terzo, o in un sistema multilaterale di negoziazione, ad esclusione di quelle che incorporano uno strumento derivato o una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio associato;
3) strumenti del mercato monetario, ad esclusione di quelli che incorporano uno strumento derivato o una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio associato;
4) azioni o quote di OICVM, ad esclusione degli OICVM strutturati di cui all’articolo 36, paragrafo 1, comma 2, del regolamento (UE) n. 583/2010;
5) depositi strutturati, ad esclusione di quelli che incorporano una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio del rendimento o il costo associato all’uscita dal prodotto prima della scadenza;
6) altri strumenti finanziari non complessi, che soddisfano i criteri specificati dall’articolo 57 del regolamento (UE) 2017/565;
b) il servizio è prestato a iniziativa del cliente o potenziale cliente;
c) il cliente o potenziale cliente è stato chiaramente informato che, nel prestare tale servizio, l’intermediario non è tenuto a valutare l’appropriatezza e che pertanto l’investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni. L’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato;
d) l’intermediario rispetta gli obblighi in materia di conflitti di interesse.
2. Ai fini del comma 1, lettera a), numeri 2), 3) e 5), gli intermediari tengono conto degli Orientamenti emanati dall’AESFEM ai sensi dell’articolo 25, paragrafo 10, della direttiva 2014/65/UE.
In definitiva come si può vedere nella versione modificata dal c.d. “Decreto crescita” intervenuto a recepire le istanze della Commissione europea, si è introdotto una sorta di giudizio retto da una Commissione ministeriale che di fatto sarà chiamata ad applicare la normativa già prevista da pregressi disposti normativi, di fatto quindi il lavoro che verrà svolto dalla Commissione si andrà a basare su fattispecie tipizzate di illeciti.
Il che fa pensare al lavoro che già di fatto svolge l’Arbitro Controversie Finanziarie che dovendo applicare il TUF indentifica tipologie ricorrenti di illecito alle quali applicare la normativa vigente e così dirimere le proprie casistiche.
Chiaro quindi che sorge spontanea la domanda il concetto di violazioni massive originarie a più riprese reclamizzato e poi meglio approfondito dal Prof. Dolmetta che recita :” Il prodotto nasce «bacato», quindi: per consumare il misseling è sufficiente, perciò, l’immissione del medesimo nel mercato (il fatto in sé della «vendita»). Per risultare completato, il misseling non ha bisogno di comportamenti più o meno «istruiti» o «consapevoli» da parte dei singoli investitori.”
E’ stato poi effettivamente tradotto e applicato nel testo di legge ? Credo proprio di no.
Il concetto di violazioni massive di Dolmetta riguarda la bontà del prodotto in sè e prescinde dal grado di consapevolezza del risparmiatore in ordine alla qualità o caratteristiche dello strumento finanziario , di contro il testo di legge invece si riaggancia alla violazione degli obblighi di diligenza correttezza e trasparenza per poi declinare nei regolamenti attuativi tutta una serie di comportamenti tipici molto simili alla casistica nota all'acf e alla giurisprudenza.
Un 'ibrido insomma, lo conferma il fatto che la commissione potrà , attraverso le linee guida , stabilire criteri generali per la tipizzazione delle violazioni massive per poter ricomprendere ogni caso le verrà sottoposto.
Inoltre la Commissione di esperti è di nomina ministeriale , non assume quindi alcun valore di terzietà rispetto all'amministrazione che l'ha incardinata. Questo cozza contro le funzioni di regolazione della casistica da farsi a cura della stessa in sede di redazione di linee guida che, appartengono al legislatore più che all'esecutore , tanto più se -come in questo caso- trattasi di una commissione squisitamente operativa.
Per concludere trattandosi di atti amministrativi, le pronunce della Commissione potranno essere fatto oggetto di sindacato da parte dei Tribunali Amministrativi Regionali, il che oltre a quanto sopra esposto, complica il quadro normativo e probabilmente le vicende degli azzerati dalle crisi bancarie.
Vicenza 11.10.2019.
Avv. Fulvio Cavallari
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